2021年1月1日，《中华人民共和国民法典》正式实施。民法典是新中国成立以来的第一部“法典”，被称为“社会生活的百科全书”。为了让人民群众对民法典有更深入的了解，提高人民群众的法律素养，更好地用民法典护航美好生活，为全面推进依法治市、建设法治克拉玛依，实现社会稳定和长治久安总目标营造出良好法治氛围，市委宣传部、市委全面依法治市办等4家单位与北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所合作，于2021年全年每周通过“克拉玛依零距离”，采取专家访谈、每月一典、案例释法、线上课堂、问题答疑等多种形式，将民法典中与人民群众息息相关的内容进行线上普法，敬请全市广大市民上线学习，如有法律疑问，还可以线上咨询，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师将竭诚为广大市民提供全方位的法律咨询和服务。在民法理论上，我国学界一直承认预约合同。实践中，预约合同也是经济生活中的一种重要合同类型，在租赁、承揽、商品房买卖、土地使用权转让、民间借贷、大型采购、股权转让等领域大量存在，而且名称五花八门，比如意向书、允诺书、定金收据、认购书、订购单、原则性协议、框架性协议、临时协议等。但是，《民法典》出台前，预约合同并未在原《合同法》等一般法中作出规定，仅在《海商法》等特别法中设有零星规定，比如《海商法》第231条规定：“被保险人在一定期间分批装运或者接受货物的，可以与保险人订立预约保险合同。预约保险合同应当由保险人签发预约保险单证加以确认。”

一、规则变迁指引

司法实践中，自23年6月1日起施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔23〕7号，以下简称《商品房买卖合同司法解释》）第5条对商品房的认购、订购、预订等协议认定为商品房买卖合同的条件作出了规定，首次涉及预约合同这一法律制度，但是该条规定并未明确使用预约合同的概念，也没有规定预约合同的相关规则，只是从其后半段的文字表述可以反向推论，商品房的认购、订购、预定等协议不同于商品房买卖合同，在性质上属于预约合同。自2012年7月1日起施行的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）首次使用了预约合同的表述，在司法解释层面上承认了预约合同，明确了预约合同的概念，并规定了违反预约合同应承担的法律责任，其第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”《民法典》吸收了该条规定，在合同编通则部分增设了关于预约合同的规定，其第495条规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。”“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”该条规定从民事基本法层面上认可了预约合同是一种独立的合同，确立了我国预约合同制度，并对预约合同的概念作了更为清晰科学的界定，不再限于买卖合同领域，扩大了预约合同的适用范围。

二、条文内容精解

（一）预约合同的概念

预约合同是相对于本约而言的，根据《民法典》第495条第1款规定，是指当事人约定在将来一定期限内订立本约的协议。对于预约合同的概念，可以从以下两个方面予以来把握：

1.预约合同是一种独立的合同。对此，应当着重把握四点：一是预约合同的成立，须由双方当事人达成合意；二是预约合同当事人合意的内容是将来订立本约；三是合意达成的将来订立本约应当是一项确定性义务，反之，则不构成预约合同；四是预约合同对双方当事人均具有法律约束力。2.预约合同在形式上典型表现为“认购书、订购书、预订书等”，其本质内涵则在于“当事人约定将来一定期限内订立合同”。如果形式上的“认购书、订购书、预订书等”并不符合预约合同的本质内涵，则不能构成预约合同；反言之，如果双方当事人达成的合意符合预约合同的本质内涵，即便属于《民法典》第495条第1款未列举的其他形式比如意向书、框架性协议，也属于预约合同。概言之，判断双方当事人达成的合意是否构成预约合同，并不以该等合意是否具备作为预约合同的典型表现形式为必要，关键还是要看该等合意是否具备预约合同的本质内涵，即当事人是否就将来一定期限内订立本约达成合意。

（二）预约合同与本约的界分

《商品房买卖合同司法解释》第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”据此，如何界分一份合同究系预约合同还是为本约，该条给出了一个判断标准，即将一份合同认定为本约，应满足如下两个条件：一是合同条款齐备；二是合同实际履行。对于上述两个条件是否应当同时具备，司法实务中争议较大。有观点认为，就一般情况而言，将一份合同认定为本约，只要合同条款具备，而不必附加合同履行条件[1]；也有观点认为，将一份合同认定为本约，除合同条款具备以外，还必须满足合同实际履行这一要件[2]。对于“合同条款齐备”这一要件，司法实践中同样争议较大，突出体现在：是法律规定的合同条款必须全部具备才构成本约[3]，还是仅需具备若干核心要件即可。而在持“具备若干核心要件即可”作为本约的判断标准的观点中，又存在核心要件选择之争，有的认为法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般就应当认定本约成立；[4]有的则认为除了上述条款之外，还应当包括付款方式、违约责任等条款。[5]

从内容来看，有的预约合同的条款非常简略，仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思，至于本约具体规定什么内容留待以后磋商决定；有的预约合同的条款则非常详尽，甚至将未来本约应当规定的内容几乎都在预约合同中作了明确约定。如若仅从内容上看，后一种情形的预约合同在合同内容的确定性上几乎与本约无异，即使欠缺某些条款，也往往可以通过合同解释的方式加以补全。因此，仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约合同和本约，判断当事人之间订立的合同究系本约还是预约合同的根本标准应当是当事人的意思表示。具言之，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思表示，那么，即使预约合同的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约合同中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。

（三）预约合同的法律效力

预约合同虽为订立本约而签订，甚至预设了本约中的民事权利义务，但是当事人达成预约合同的合意仍具有相对独立性，在性质上属于独立的合同，应区分于本约。《民法典》第495条2款规定：“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”该款采用的表述是“预约合同的违约责任”，但是，违反订立本约的义务与违反本约义务毕竟不同，预约合同的违约责任也应与本约的违约责任有所差别。当然，如果一方违约，符合《民法典》合同编规定的解除合同条件的，守约方也可以请求解除预约合同。

根据《民法典》合同编第8章关于“违约责任”的规定，违约责任的形式主要有违约金责任、定金责任、继续履行和赔偿损失等。作为一种独立的合同，预约合同的违约责任原则上也可以包括以上几种责任形式。当事人就预约合同约定违约金或者定金的，一方违反预约合同义务，守约方请求适用违约金责任或者定金责任，裁判机关应予支持，对此，理论和实务中已经形成共识。但是，对于能否请求违约方继续履行，继续履行是指强制磋商，还是强制缔约，抑或是视为本约，以及损害赔偿的范围，法律并未予以明确，学界和司法实务中均存在争议，分歧较大，有待于取得进一步的共识，也有待于司法解释予以明确。需要指出的是，自愿和意思自治原则是民商事活动的基本原则，裁判机关不能直接代当事人为意思表示。如果当事人在预约合同中对签订本约作出了明确约定，且此种约定不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，客观上也能够继续履行的，则裁判机关应当予以尊重，反之，则应审慎适用强制继续履行。至于损害赔偿的范围，如果预约合同对违约金数额或因违约产生的损失赔偿额的计算方法有约定时，原则上应从其约定；但是，如果预约合同没有关于违约金的约定时，因损失确定缺乏客观标准，司法实践中，也存在赔偿履行利益或者信赖利益之争，在持赔偿信赖利益的意见中，是否包括机会利益损失，又存在不予赔偿、酌情赔偿以及全部赔偿三种不同的做法。我们倾向性认为，因预约合同发生纠纷，此时本约尚未订立，因履行利益系基于本约交易完成才可获得的利益，故预约合同的赔偿范围应小于本约的赔偿范围，不应以履行利益作为预约合同损失填补的方式，而应赔偿信赖利益为宜，包括为签订预约合同而合理支出的实际费用、准备为签订本约所支付的费用、已付款项的资金占用费等，同时基于公平原则，不能僵化适用某一种解决思路，可以酌情考虑赔偿机会损失利益，具体可由裁判机关在个案中根据当事人的主观过错程度、缔结本约的难易程度等因素予以考量。

注释：

[1]奚晓明、韩延斌、王林清，2014.房地产纠纷裁判思路与规范指引[M].北京：人民法院出版社，565.[2]参见福建省高级人民法院（2014）闽民申字第696号再审裁定书、最高人民法院（2014）民申字第742号再审民事裁定书。[3]参见青岛市中级人民法院（2012）青民一终字第815号民事判决书、江苏省高级人民法院（28）苏民终字第0204号民事判决书。[4]最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第1条；潘军锋，2014.商品房买卖合同案件审判疑难问题研究[J].法律适用(2)，50-60.[5]参见张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案，载《最高人民法院公报》2012年第11期；山东省高级人民法院（2014）鲁民提字第337号再审民事判决书。

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